2014年03月13日 07:18 來源： 中國文化報(bào) 黎宏河
2004年以來，中國藝術(shù)品市場的迅速興起以及藝術(shù)品投資的高回報(bào)率，吸引了大批業(yè)外資本進(jìn)入，文化產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱文交所）因此應(yīng)運(yùn)而生。此前的實(shí)踐中，由于文交所法律地位不清、運(yùn)營機(jī)制不成熟、相關(guān)法律法規(guī)缺失、監(jiān)管主體不明確等因素，導(dǎo)致管理失衡、交易混亂。2011年11月11日，國務(wù)院出臺《關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號，以下稱“38號文”），要求任何交易場所均不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行，不得采取集中競價(jià)、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易。
此后，相關(guān)部門對包括文交所在內(nèi)的各類交易所進(jìn)行了清理整頓，一些文交所也開始悄然轉(zhuǎn)型，這也引發(fā)了業(yè)界關(guān)于文交所未來的種種斷想。
其實(shí)，文交所并非市場毒藥，它的管理問題和交易亂象，從一開始就存在，其根源在于有關(guān)文交所的監(jiān)管體系不健全：監(jiān)管機(jī)構(gòu)的缺失與相關(guān)法律法規(guī)的真空給文交所足夠的自由發(fā)揮空間，最終由于運(yùn)作機(jī)制的缺陷，加之藝術(shù)市場原本所具有的投機(jī)心態(tài)蔓延至文交所藝術(shù)品份額化交易中，直接導(dǎo)致各類風(fēng)險(xiǎn)和問題不斷暴露。文交所存在的問題，實(shí)則是相關(guān)法律法規(guī)空白的問題。
第一，設(shè)立方式無明確規(guī)定
現(xiàn)有的文交所分為兩類：股份有限公司和有限責(zé)任公司。筆者對50多家文交所資料統(tǒng)計(jì)后顯示，絕大多數(shù)文交所為有限責(zé)任公司，為股份有限公司的文交所不足20%。根據(jù)《公司法》規(guī)定，相比有限責(zé)任公司，股份有限公司的成立條件更為嚴(yán)格；股份有限公司的股東人數(shù)只有最低要求，沒有最高要求。此外，有限責(zé)任公司財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表可以不經(jīng)過注冊會計(jì)師的審計(jì)，也可以不公告，只要按照規(guī)定期限送交各股東就行了；股份有限公司中，由于股東人數(shù)眾多，所以會計(jì)報(bào)表必須要經(jīng)過注冊會計(jì)師的審計(jì)并出具報(bào)告，還要存檔以便股東查閱，其中以募集設(shè)立方式成立的股份有限公司，還必須要公告其財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。目前，80%左右的文交所選擇有限責(zé)任公司的形式，一定程度上也在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和限制。
在進(jìn)入門檻上，目前尚無法律對文交所設(shè)立的注冊資金進(jìn)行限定。筆者通過工商登記的企業(yè)信息查詢得知，50多家文交所的注冊資本各不一樣：一般為5000萬元，最高的為天津文交所的1.35億元。有意思的是，5000萬元為申請股票上市股份公司此前的最低股本總額要求。
第二，設(shè)立程序無明確規(guī)定
根據(jù)我國現(xiàn)有法律，并未有文交所設(shè)立審批及備案的相關(guān)規(guī)定。如按照《公司法》第六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。”文交所實(shí)際可以僅在工商完成登記注冊，也就是說，只需滿足有限責(zé)任公司或股份有限公司的基本要求即可。然而實(shí)踐中，各地在文交所設(shè)立審批方面的差別很大。
筆者對50多家文交所資料統(tǒng)計(jì)后顯示，60%左右的文交所由省、市級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立并授權(quán)金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立，其余多由非金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立，有的是由文化行政主管部門批準(zhǔn)的，如湖南省文交所、浙江省文交所（由浙江省文化廳與浙江省政府金融辦共同批準(zhǔn)）、內(nèi)蒙古科爾沁文交所；有的是由政府非常設(shè)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，如昆明元盛文交所（由云南省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)）；有的是由黨委部門批準(zhǔn)的，如黑龍江北方文交所、山東省文交所（由山東省委宣傳部和山東省國資委共同批準(zhǔn)）；還有的則直接在工商注冊成立的，如北京漢唐文交所。
第三，市場監(jiān)管“有法難依”
現(xiàn)有文交所根據(jù)交易模式不同，可分為兩類：一類以上海文交所為代表，屬于專業(yè)化綜合性服務(wù)平臺，集文化相關(guān)的產(chǎn)權(quán)交易平臺、產(chǎn)業(yè)投融資平臺、企業(yè)孵化平臺、產(chǎn)權(quán)登記托管平臺于一體，被業(yè)界稱之為“產(chǎn)權(quán)制交易模式”；一類以天津文交所為代表，主要發(fā)行并上市交易拆分化的、非實(shí)物藝術(shù)品份額合約平臺，被業(yè)界稱之為“份額制交易模式”。
上海文交所采取的“產(chǎn)權(quán)制交易模式”相對完善。這種交易模式最大的特點(diǎn)是完全的文化產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品交易，而不是藝術(shù)品的類證券化交易。上海文交所將其創(chuàng)新為一種準(zhǔn)金融產(chǎn)品。產(chǎn)品所有者只是將部分產(chǎn)權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，而上海文交所在轉(zhuǎn)讓過程中僅充當(dāng)服務(wù)中介。具體而言，在上海文交所，文化藝術(shù)產(chǎn)品沒有被股票化分割，而是按產(chǎn)權(quán)的百分比進(jìn)行交易。按照產(chǎn)權(quán)交易的方式分類，此種產(chǎn)權(quán)交易屬于購買式，而非控股式，是一種實(shí)實(shí)在在的物權(quán)交易；交易完全按照產(chǎn)權(quán)交易模式，掛牌前有公示過程。在公示之后進(jìn)行協(xié)商交易或者競價(jià)交易，采取產(chǎn)權(quán)交易方式，不存在連續(xù)競價(jià)交易。這種交易方式避免了價(jià)格的暴漲暴跌，有利于整個(gè)市場的穩(wěn)定運(yùn)行。最為重要的是，上海文交所的交易主體范圍僅限于會員，其上市交易產(chǎn)品并不對社會公開，只針對俱樂部內(nèi)部會員開放。要想成為上海文交所的會員，需要繳納一定的保證金。這大大地提高了交易門檻，保證了交易主體的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。
天津文交所的“份額制交易模式”基本參考了A股市場的交易模式，將藝術(shù)品權(quán)益進(jìn)行了等額拆分，每一份額都可以拿到市場上交易，投資者可以通過增加份額的持有比例，當(dāng)份額持有量達(dá)到一定比例時(shí)就可申請交割，最終獲得藝術(shù)品的所有權(quán)。藝術(shù)品的單位份額價(jià)格也會隨市場波動出現(xiàn)漲跌，投資者可以選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)買賣份額，通過差價(jià)獲得資本利得。除非最終交割，投資者享有的只是概念化的持有比例，而非真正意義上的物權(quán)。這種模式最大的問題是容易出現(xiàn)投機(jī)炒作的行為。事實(shí)上，天津文交所2011年1月26日掛牌上市的《黃河咆哮》和《燕塞秋》即出現(xiàn)了這一問題。鑒于“38號文”的禁止性規(guī)定，預(yù)計(jì)經(jīng)過整頓清理后的文交所出現(xiàn)“份額制交易模式”的可能性不大。
目前，我國法律法規(guī)規(guī)定的證券監(jiān)管部門——中國證監(jiān)會僅負(fù)責(zé)對上海證券交易所、深圳證券交易所以及全國四家期貨交易所進(jìn)行監(jiān)管，并未明確將文交所納入監(jiān)管對象，以致文交所的監(jiān)管實(shí)際存在“誰審批誰監(jiān)管”的不同監(jiān)管主體之下。是否由中國證監(jiān)會統(tǒng)一管理或由行業(yè)所屬的文化主管部門監(jiān)管，應(yīng)有統(tǒng)一規(guī)范。
此外，為了規(guī)范證券、期貨交易市場秩序，《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條分別規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場罪等罪名，將在證券、期貨交易中存在的一些嚴(yán)重危害金融管理秩序行為規(guī)定為犯罪，通過刑法手段為規(guī)范證券、期貨的交易秩序提供了法律依據(jù)。由于文交所產(chǎn)權(quán)交易并未明確為《證券法》的調(diào)整范圍，根據(jù)《刑法》“法無明文規(guī)定不為罪”原則，一旦出現(xiàn)上述行為，盡管可以適用《刑法》中有關(guān)證券犯罪的規(guī)定，但是很可能讓審判機(jī)關(guān)在定罪量刑時(shí)出現(xiàn)偏差，甚至可能會出現(xiàn)違法者不能被追究的尷尬。
第四，交易規(guī)則有瑕疵
在文交所運(yùn)營活動中，絕大多數(shù)的交易規(guī)則是由文交所自己制定。天津文交所規(guī)定：“在本所進(jìn)行的藝術(shù)品份額交易適用本規(guī)則，其他交易模式本所另行規(guī)定。凡參與本所文化藝術(shù)品份額交易的藝術(shù)品持有人、發(fā)售代理商、投資人等，都必須遵守本規(guī)則。”顯而易見，他們在以文交所自己的規(guī)定約束交易行為。這也必會留下暗箱操作的空間。
與其他產(chǎn)權(quán)交易不同，文交所經(jīng)營的對象多是文化藝術(shù)品，這類產(chǎn)品相對其他實(shí)物有“溢價(jià)高、容易毀損和消失”等特征。如果一旦出現(xiàn)交易標(biāo)的發(fā)生變化或消失，責(zé)任如何厘清？標(biāo)的毀損后，價(jià)值的減損如何計(jì)算，是按上市價(jià)格還是按交易價(jià)格？法律并無明確規(guī)定，縱觀各文交所的章程，亦無涉及。
在假畫、贗品橫行的市場中，藝術(shù)品真?zhèn)舞b定由誰來定？此前，鑒定藝術(shù)品真?zhèn)�、核定藝術(shù)品上市價(jià)格的，基本還是由文交所自己說了算。即使是所謂的專家團(tuán)隊(duì)來鑒定，但這些專家本身受雇于文交所，實(shí)質(zhì)相當(dāng)于內(nèi)部鑒定，缺乏中立第三方的認(rèn)證和評價(jià)。對于藝術(shù)品鑒定，我國目前并沒有法定的鑒定機(jī)構(gòu)。依據(jù)全國人大常委會審議通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》和《司法鑒定人登記管理辦法》，并沒有將文物司法鑒定列入其中。同時(shí)由于相關(guān)法規(guī)也并未賦予文物行政部門開展文物民事鑒定管理工作的職責(zé)和權(quán)力，民事鑒定工作一直未能開展。國家及各省市文物鑒定委員會屬于文物行政部門設(shè)立的咨詢性工作機(jī)構(gòu)，不具備法人資格也不便開展民事鑒定業(yè)務(wù)。按照現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)，文物主管部門目前直接管理的僅為文物刑事司法鑒定。文物藝術(shù)品的民事鑒定目前在我國處于“無法可依”的狀態(tài)。